Áreas de Atuação. Contratação Pública Brasil

Regime Diferenciado de Contratações Públicas

(Base Legal: Lei n° 12.462, de 4 de Agosto de 2011 e Decreto n° 7.581 de 11 de Outubro de 2011)

A Lei n° 12.462 de 4 de Agosto de 2011 introduz o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), cujo âmbito de aplicação se limita a licitações e contratos realizados exclusivamente no contexto da Copa das Conferderações Fifa 2013 e Copa do Mundo Fifa 2014, dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos 2016, ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), das obras de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) e dos sistemas público de ensino.

Dito regime, que deriva de conversão da Medida Provisória n° 527, de 2011, é de adesão voluntária, isto é, competirá ao órgão administrativo a decisão de utilização ou não do procedimento especial, devendo, em caso afirmativo, fazê-lo constar de forma expressa no instrumento convocatório. Consequentemente, dar-se-á, por meio de previsão legal expressa o afastamento das normas previstas na Lei n° 8.666, de 1993, afastamento este que será apenas parcial, na medida em que a referida disposição normativa detém uma relação de aplicação subsidiária face a esta.

A ratio de criação do RDC é letra da própria disposição legal, sendo apontados como motivos primordiais a tentativa de aproximação das condições de contratação compatíveis com o setor privado, capazes de serem traduzidas em maior vantagens para a Administração Pública, ao passo que se presseguem objetivos tendentes à celeridade do procedimento. Paralelamente, constitui ainda motivo de preocupação a inovação tecnológica, o aproveitamento de recursos endógenos e o cumprimento de metas conexas à sustentabilidade.
Constitui o seu objeto a aquisição de bens pela administração e a execução direta de obras e serviços de engenharia, sendo que no segundo dos casos se estabelece taxativamente quais os regimes passíveis de serem utilizados, bem como a relação hierárquica entre os mesmos. Assim, aquando de licitação tendente à contratação de serviços de engenharia e/ou obras será possível a utilização dos seguintes mecanismos jurídico-administrativos: empreitada por preço-unitário, empreitada por preço global, contratação por tarefa, empreitada integral e, por fim, a contratação integrada.

Esta última, enquanto regime introduzido em exclusividade pela normativa em análise, comunga de grande parte das prorrogativas da empreitada integral, pois cobstancia-se como "turn key" possibilitante da contratação da obra como um todo (excluindo-se, claro está, a contratação parcial: estrutura - edificação - acabamento), porém, assume caráter distintivo ao prever a atribução ao contratado, como parte do escopo contratual, da elaboração do projeto básico (estudos técnicos preliminares). Atendendo à ampla margem de decisão atribuída à contratante, limita-se a utilização da contratação integrada às situações em que tal seja passível de ser justificado técnica e economicamente, constituindo critério de julgamento obrigatório os denominadores técnica e preço. Nestas situações, será imputada à autarquia a formulação de anteprojeto de engenharia, documento técnico que se pressupõe ser capaz de fornecer todos os elementos necessários à caracterização da obra e do serviço, ao passo que se prescreve proibição de termos aditivos ao contrato firmado, limitando-se o poder discricionário que presuntamente se haveria atribuído ao contratado com a delegação de obrigação de elaboração do projeto básico.

O mencionado anteprojeto de engenharia, terá de prever taxativamente os seguintes elementos: a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega; a estética do projeto arquitetônico; e, finalmente, os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientes e à acessibilidade (art. 8°, I, a; b; c; d). No mesmo sentido, motivado pela inexistência de projeto básico, o legislador sentiu necessidade de determinar um critério de cálculo do valor estimado de contratação, estando este dependente dos valores de mercado, bem como são tomados como referência os valores anteriormente pagos pela administração em obras similiares. Abre-se, ainda, hipótese para o cálculo do valor global da obra mediante orçamento sintético, metodologia expedita ou paramétrica.

Decorre de imposição legal taxativa a crição de uma relação hierárquica entre os regimes de licitação admissíveis, sendo que quando o objeto da mesma seja a execução indireta de obras e serviços de engenharia deverá privilegiar-se o regime de empreitada por preço global, empreitada integral e/ou o regime de contratação integrada, na medida em que são os que permitem responder de forma mais célere às pretensões de construção, dado ser a contratação global e não parcial.

Paralelamente, no que diz respeito à licitação para a aquisição de bens, cabe ressaltar que é possibilitado à administração a manifestação de preferência relativa à marca/tipologia de produto, desde que devidamente fundamentada. Ora, a indicação de marca não constitui nesta sede nenhuma violação dos princípios de transparência e igualdade que enfermam o instituto da licitação. Presseguem-se objetivos de maior prefecionismo técnico, motivo pelo qual também poderá ser exigível pelo contratante amostra do bem, na fase de julgamento das propostas, e/ou a solicitação ao contratado da certificação de qualidade do produto ou do processo de fabricação.

São estas medidas corrolários de uma alteração de posição da administração pública que se mostra mais atenta a outro tipo de questões, externas à tramitação do procedimento, relevando igualmente o aspecto ambiental e temporal, dado que é suscetível de ser requerido à contratada (licitante revendedor ou distribuidor) carta de solidariedade que assegure a execução do contrato, o que traduz um verdadeiro comprometimento e estabelecimento de obrigações contratuais entre as partes.

Do Procedimento. A fase procedimental comportará os seguintes momentos: I - preparatória, II - publicação do instrumento invocatório, III- apresentação de propostas ou lances, IV - julgamento, V - habilitação, VI - recursal e VII - encerramento. Sem embargo, e ainda que estruturalmente sem alterações, são registadas nesta sede algumas mudanças ao nível da tempestividade procedimental.

Assim, observa-se como regra geral a inexigibilidade de habilitação dos licitantes em momento anterior à tomada de decisão de contratar (contrariando a tempestiviade processual vigente à luz da Lei n° 8.666, art.27), com excepção prevista para os casos em que se faça previsão expressa no instrumento convocatório. Consequentemente, nas situações em que se observe inversão das fases, a recepção de candidaturas estará condicionada a habilitação prévia dos licitantes (que se processarão com relação de contemporaneidade). Salienta-se que poderá, não obstante, dar-se substituição parcial ou total dos documento requeridos a título probatório para efeitos de habilitação por certificado de registo cadastral e certificado de pré-qualificação, devendo tal estar expressamente previsto no instrumento convocatório. Ainda neste sentido, não é possível ignorar a possibilidade de ser observada licitação restrita a licitantes pré-qualificados. Sendo que a pré-qualificação fica válida pelo período de um ano, susceptível de renovação.

No que confere à qualidade do licitante, é introduzido pelo RDC a possibilidade de participação em consórcio com caráter permanente, establecendo-se em regulamento os requisitos materiais e formais cuja observância será exigível (art. 51, Decreto n° 7.581).
Relativamente ao modo de disputa, estabelece o artigo 16 a admissão de disputa aberta, fechada ou a que decorre da combinação de ambos. Ora, o modelo de disputa aberta (conhecido como procedimento utilizado no âmbito do Leilão, do Pregão e da "Concorrência- Pregão" - Leis n° 9.987 e n° 11.079) configura-se como mecanismo que faculta ao licitante a possibilidade de apresentar proposta mediante lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. Há possibilidade, caso o instrumento convocatório o preveja, de apresentação de lances intermediários, sendo que, quando se observe uma diferença de pelo menos 10%, dar-se-á reabertura do procedimento de disputa, nos termos já observados. Por oposição, o modo de disputa fechado é caracterizado pelo sigilo das propostas até a data determinada para divulgação. A combinação das duas modalidades implica o estabelecimento de uma fase eliminatória operada de forma aberta ou fechada e a restante sob desígno da modalidade não observada nesta.

Já no que concerne à fase de julgamento das propostas, observa-se a previsão dos mesmos critérios estabelecidos para o regime geral, prevendo-se em dispositivo legal de caráter instrutório um guia valorativo tendente à selecção do critério aplicável (Decreto n° 7.581). Concretamente no que à combinação técnica e preço diz respeito, utilizável em todos os casos em que se observe recurso ao regime da contratação integrada, prevê-se possibilidade de atribuição de um percentual mais elevado, na base dos 70%, a um dos elementos de ponderação definidos no instrumento convocatório. Enquanto que, nas situações em que ocorra empate entre duas ou mais propostas, estabelece o regime critério hierárquico de avaliação, encabeçado pela possibilidade de observação de uma disputa final na qual os licitantes serão convidados a formular nova proposta fechada. Seguir-se-á possibilidade de juízo com base na avaliação do desempenho contratual prévio, consituindo-se como prorrogativa pioneria no contexto da licitação pública. Os demais critérios são regulados em sede da Lei n° 8.666.

Assume caráter inovador o estabelecimento de sigilo do orçamento estimativo que somente será tornado público em altura contemporânea ao momento de encerramento da licitação, exceção feita nos casos em que o critério de julgamento seja por maior desconto. Ora, dito critério de jugamento terá como base de cálculo o preço total estimado mencionado e publicitado no instrumento convocatório. Salienta-se que, quando o objeto de licitação seja a prestação de serviços de engenharia ou a realização de obras, a apresentação de proposta de desconto pelo licitante vincula na integra o preço de todos os produtos constantes do instrumento convocatório.

Paralelamente, quanto à forma de apresentação da licitação, é atribuída preferência à via electrônica, podendo até ser condição obrigatória de validade e eficácia da proposta de licitação. Ressalva-se que, decorre de dispositivo legal, a necessidade da Administração adoptar medidas de natureza normativa e prática (referente ao desenvolvimento ou adaptação de sistemas informatizados), bem como é imposta à mesma a preocupação com questões de segurança no que toca à imunidade do sistema a fraudes e/ou violações. Ainda neste sentido, por via do Decreto n° 7.581, abriu-se possibilidade de utilização da plataforma eletrônica utilizada no âmbito da modalidade Pregão (Decreto n° 5.450, de 31 de Maio de 2005).

Aspectos Importantes.Um dos primeiros elementos que cabe ressaltar nesta sede é em relação à expressa manifestação de preocupação da administração com questões conexas à sustentabilidade ambiental, preocupação esta que enferma todas as cláusulas do dispostivo que regula a RDC, vejamos como exemplo o artigo que permite a utilização de critérios de sustentabilidade ambiental para pontuação das propostas técnicas. Constitui, igualmente, remanescência de referido zêlo ambiental, a possibilidade de remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado. Ora, a remuneração variável deverá ser entendida como uma benece atribuída pela administração ao licitante que será proporcional à vantagem conferida, não podendo em nenhuma circunstância ultrapassar o limite do orçamento estimado. Esta, cujo âmbito de aplicação abrange igualmente a contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, terá de ser motivada, podendo versar, igualmente, sobre o prazo de entrega (entenda-se a celeridade na execução do contrato).

Adicionalmente, configura-se como elemento inovador a possibilidade de contratação simultânea, desde que tal não implique a perda de economia de escala. Pressupõe a organização do processo produtivo por forma a alcançar a máxima utilização dos fatores produtivos envolvidos no processo, procurando como resultado: baixos custos de produção e o incremento de bens e serviços. Para que seja admissível terá de haver compatibilidade com o objeto da licitação, sendo imputada à administração a obrigação de controle particularizado de cada umas das entidades contratadas. Assim, será possível à autoridade pública manter as vantagens inerentes aos condicionalismos do mercado (empresa esperta em determinado segmento de produto, oferencendo para o efeito preço bastante competitivo, enquanto que na produção dos demais produtos oferece preços menos competitivos – consequência inerente à tendência de especialização das empresas) bem como aquelas que derivam da contratação da obra como um todo (maior celeridade, menos burocracia e gastos conexos ao procedimento administrativo intrínseco à licitação). Recorda-se a obrigatoriedade de previsão no instrumento convocatório dos critérios valorativos (de cariz objetivo) que servirão de base para a alocação parcelada do serviço contratado.

No que concerne à publicidade, o caráter pioneiro da disposição normativa que introduz a RDC deriva da relação de dependência existente entre o valor do objeto de licitação e o mecanismo de publicidade utilizado, constituindo exemplo a possibilidade de desoneração/ dispensa de publicidade de edital em Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município nos casos em que o valor da licitação de obras não ultrapasse os R$ 150.000.00 ou, quando esta verse sobre bens e serviços, não se observe quantia superior a R$ 80.000.00. Paralelamente, e ainda que se mantenham as exigências de clareza, precisão e suficiência inerentes ao mecanismo da publicidade, observa-se uma diminuição dos prazos previstos para o efeito.

Pressupondo, ainda, o alcance de objetivos de celeridade, estabelece a RDC a abolição do efeito suspensivo em matéria de recurso que ocorrerão em momento único após a fase de habilitação, sem embargo os licitantes que tenham pretensão de deduzir recurso deverão manifestar vontade no imediato, sob pena de preclusão (regra: estabelecimento de prazo de 5 dias). No caso de procedência do recurso, que deverá ser apresentado por via eletrônica nos casos em que as licitações observem igualmente essa via, será declarada invalidade apenas dos atos insanáveis.

Finalmente, seguindo a linha de pensamento que havia enfermado a Lei geral (n° 8.666), atribui-se referência a produtos locais, devendo entender-se como tal, fazendo uso do mecanismo da interpretação extensiva, produtos fabricados/ empresas de serviços sediadas no município, distrito ou estado federal que alberga, igualmente, a entidade pública que se apresenta à licitação.