Rättsområden. Bolagsbildning Tyskland

Intiala tankar

Oavsett om du är tysk medborgare som har för avsikt att starta bolag i landet eller en utländsk investerare som planerar att erövra den tyska eller europeiska marknaden, rekommenderas det starkt att göra djupgående överväganden vad gäller den juridiska form som din framtida verksamhet ska anta före påbörjandet av den operativa verksamheten.

Det tyska rättssystemet erbjuder ett brett utbud av företagsstrukturer, som i väsentlig del skiljer sig från de svenska bolagsstrukturerna. De viktigaste företagsstrukturerna i tysk rätt skall diskuteras i följande text. Inledningsvis bör det påpekas att fysiska och juridiska personers delaktighet i ett bolag behandlas lika. Likaså uppställer den tyska bolagsrätten inte heller några generella krav eller begränsningar för delaktighet av utländska (fysiska eller juridiska) personer i tyska företag. Endast i undantagsfall är utländska investerare föremål för de restriktioner som föreskrivs i särskilda bestämmelser (till exempel med avseende på investeringar i särskilt känsliga områden, såsom försvarsindustrin). Både fysiska såväl som juridiska personer kan därför - oavsett härkomst - bli aktieägare i de olika bolagsformer som presenteras nedan.

Enskild firma

Till att börja med kan vilken fysisk person som helst starta en enskild firma (för utländska medborgare krävs naturligtvis nödvändiga visum och/eller arbetstillstånd). Så snart respektive verksamhet når en viss omsättning, förvandlas affärsmannen/kvinnan till en köpman [Kaufmann] i den tyska handelslagens [Handelsgesetzbuch, HGB] mening. Han eller hon är då skyldig att erhålla registrering hos det behöriga handelsregistret [Handelsregister]. Som fysisk person som driver en enskild firma, är han eller hon ansvarig för de skulder som uppstått i samband med den enskilda firmans affärsverksamhet med alla sina personliga tillgångar.

En utländsk juridisk person som driver en legalt beroende men fysiskt och organisatoriskt åtskild verksamhet med ett fast driftställe i Tyskland måste erhålla registrering för denna veksamhet [Zweigniederlassung] hos det behöriga handelsregistret. Då verksamheten inte är någon egen juridisk person, kommer huvudbolaget vara fullt ansvarigt för alla skulder som har förorsakats av verksamheten. Ansvaret för huvudbolagets aktieägare regleras av lagstiftningen i huvudbolagets hemland. Enligt tysk rätt har både en enda fysisk person och en enda juridisk person möjlighet att grunda ett (ytterligare) aktiebolag [Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH och - i det särskilda fallet med en enda aktieägare - Einmann-GmbH].

Partnerskap och företag

Om flera fysiska och/eller juridiska personer har för avsikt att samarbeta i syfte att uppnå ett gemensamt ekonomiskt syfte, finns det ett antal rättsliga strukturer för dem att tillgå. Det primära sättet att differentiera dem är att skilja mellan partnerskap å ena sidan och företag å andra sidan.

De viktigaste formerna för ett samarbete enligt tysk lag är det civilrättsliga bolaget [Gesellschaft bürgerlichen Rechts, GbR] , det allmänna partnerskapet [Offene Handelsgesellschaft, OHG] och kommanditbolaget [Kommanditgesellschaft, KG].

De vanligaste formerna av företag är aktiebolaget [Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH] inklusive Unternehmergesellschaft (UG) som dess subvariant samt aktiebolag i form av Aktiengesellschaft (AG).

En viktig funktion i den tyska lagstiftningen som måste beaktas i detta sammanhang är det faktum att Gesellschaft bürgerlichen Rechts (civilrättsliga företag) anses ha skapats så fort två eller flera personer går samman i syfte att bedriva en verksamhet med ett gemensamt mål. Ingen stadga, bolagsordning eller andra (skriftliga) instrument behövs i den initiala processen. Detta är signifikant i den mån partnerna i ett GbR är solidariskt ansvariga gentemot tredje part för alla skulder som företaget ådragit sig. Samma sak gäller avseende Offene Handelsgesellschaft (handelsbolag) som dock kräver att syftet är drift av ett kommersiellt företag och måste registreras hos det behöriga handelsregistret.

Bland de olika formena av partnerskap, är Kommanditgesellschaft (KG) det som ger möjlighet att åtminstone begränsa ansvaret för en (eller flera) av delägarna. Utöver bolagsmannen [Komplementär] som är personligt ansvarig med alla sina tillgångar består KG av minst ytterligare en delägare [Kommanditist] som endast är ansvarig upp till det belopp som anges i bolagets bolagsordning (och är registrerad hos det behöriga handelsregistret).

Om ett obegränsat personligt ansvar är tänkt att uteslutas avseende alla partners/aktieägare, kan detta ske genom att bilda ett bolag. Tysk lagstiftning tillåter bara ansvarsgenombrott under mycket specifika (och sällsynta) omständigheter. Därför är skyddet från ansvar som erbjuds av ett bolag ganska långtgående.

Då den tyska aktiebolagslagen [Aktiengesetz] är komplicerad och förvaltningen av ett aktiebolag följaktligen är ganska komplext och tungrott, är bolagsformen gemensamt aktiebolag [Aktiengesellschaft, AG] bara lämpligt för mycket stora företag. Följdaktligen är aktiebolaget [Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH] den mest använda formen av ett aktiebolag enligt tysk lag.

På grund av möjligheten till begränsat ansvar i kombination med hanterbar administration kan Gesellschaft mit beschränkter Haftung (i vissa fall även Unternehmergesellschaft som dess subform) betraktas som den bolagsstruktur som lämpar sig bäst för att komma in på den tyska marknaden. Ett annat vanligt förfarande är användningen av en Gesellschaft mit beschränkter Haftung som Komplementär (bolagsman) i ett Kommanditgesellschaft (kommanditbolag). Strukturen som följer blir ett GmbH & Co KG, som kringgår fullt ansvar för en fysisk person (som Komplementär) och samtidigt gör det möjligt att använda sig av de fördelar som vanligtvis förknippas med en Kommanditgesellschaft, såsom mer flexibla sätt för kapitalanskaffning.

Fastställande av lämplig struktur

Vid fastställande av vilken bolagssstruktur som är mest lämplig för ett visst ändamål, måste både juridiska och praktiska parametrar beräknas noga. Aspekter vad gäller beskattning bör också beaktas. Vanligtvis kommer ett GmbH (mot bakgrund av dess effektiva sätt att begränsa ansvar) visa sig vara det mest rimliga alternativet.

Lämpligheten av en Unternehmergesellschaft (UG), som ur ett rättsligt perspektiv, utgör ett GmbH med ett reducerat minimikapitalkrav (EUR 1,00 i stället för EUR 25,000.00) och tillhörande skyldighet att bidra med minst en fjärdedel av den årliga vinsten till kapitalreserver, är relativt ifrågasatt.

I första hand måste det beaktas om otillräcklig kapitalanskaffning kan leda till kostnader i samband med bolagets bildande och redan då kan leda till överskuldsättning vad gäller de resulterande (lagstadgade) anmälningskraven. Utöver detta kan kreditvärdigheten i ett Unternehmergesellschaft åtminstone ifrågasättas och företagesformen kommer troligen inte heller öka anseendet för företaget i fråga.

I beslutsprocessen bör man emellertid också beakta det faktum att GmbH är föremål för en rad krav vad gäller offentliggörande, där det viktigaste är att dess bokslut måste offentliggöras. Tidigare har detta lett till att en hel del entreprenörer har "flytt" till ett partnerskap då ett offentliggörande av årsredovisningen kan resultera i praktiska nackdelar. Förhandlingspositionen hos en leverantör kan exempelvis försvagas betydligt om hans (större) kunder blir medvetna om hans vinstmarginal. I detta sammanhang bör påpekas att ett GmbH & Co KG, även om det är - genom sin rättsliga karaktär - ett partnerskap, också är skyldigt att offentliggöra sina bokslut.

Då GmbH i de flesta fall ändå utgör den bolagsform som är mest lämplig för utländska investerares syften skall formerna för dess bildande i korthet sammanfattas i det följande.

Bildande av GmbH: En översikt

Efter att beslutet att grunda en GmbH har tagits måste den ursprungliga situationen analyseras. Grundarna kommer att behöva komma överens om aktieinnehav (personer som är inblandade och fördelning av kvoter), frågan om ledning och medverkan (gemensam eller separat befogenhet att företräda, administrativa befogenheter) samt företagets namn (den så kallade Firma). När det gäller det senare, är det att rekommendera att få en invändningsförklaring [Unbedenklichkeitserklärung] från den behöriga handelskammaren [Industrie-und Handelskammer, IHK].

Bolagsordning

De resultat som erhållits i den tidigare beskrivna beslutsprocessen bör anges i utkastet till stadgar i bolagsordnigen, vilka behöver följa vissa lagstadgade krav. En modell för bildandet av en standard GmbH har inkluderats i en bilaga till den tyska aktiebolagslagen [GmbH-Gesetz]. Nämnda modell har dock redan varit föremål för omfattande kritik. Den tillåter inte några avvikelser vilket kan leda till problem vid tidpunkten för registreringen eftersom det inte finns någon tydlig samsyn om exakt hur modellen ska slutföras. Företag med fler än en aktieägare bör ändå avstå från att använda modellen, eftersom det saknas viktiga bestämmelser som reglerar det inbördes förhållandet mellan aktieägare.

I själva verket bör bolagsordningen för ett företag med mer än en aktieägare fastställas med största omsorg. Vid tidpunkten för bildandet kommer det fortfarande att vara möjligt att uppnå konsensus (bland aktieägarna) vad gäller olika aspekter som - i händelse av en senare konflikt - skulle bli föremål för tvist. Utöver detta är det oftast bara en detaljerad granskning och diskussion av de relevanta frågorna (såsom rösträtt, skydd för minoritetsägare, ersättning, stödrättigheter, succession etc.) som gör det möjligt för (framtida) affärspartners och aktieägare att upptäcka potentiellt skilda åsikter i vissa frågor.

Då bolagsordningen kräver giltigt rättsligt upprättande kan notarius publicus upprätta artiklar baserat på aktieägarnas önskemål. Tyska notarius publicus är dock traditionellt inte benägna till en fördjupad diskussion om bolagsordningen med parterna och under själva processen skulle detta vara omöjligt på grund av tidsbrist. Bolagsordningen kommer därför att behöva förhandlas fram mellan parterna och ska ha utarbetats till fullbordan före upprättandet. Av denna anledning är det lämpligt att söka råd av en advokat i denna viktiga fas av bolagets grundande. Samtidigt bör en skatterådgivare rådfrågas för att undvika strukturer som senare kan visa sig vara ofördelaktiga ur beskattningssynpunkt.

Vorgründungsgesellschaft och Vor-GmbH

Det bör påpekas att de framtida aktieägarna -redan under planeringsstadiet - utgör ett Gesellschaft bürgerlichen Rechts (civilrättsligt bolag) i syfte att grunda ett GmbH. Detta Vorgründungsgesellschaft (bolag innan bildande) har del av den rättsliga kapaciteten men omvandlas inte till GmbH i processen för bildande av bolaget. Det är därför viktigt att säkerställa att detta bolag (om möjligt) inte blir aktivt i förhållande till tredje part. Det är vanligt att grundarna ingår hyresavtal eller köper kontorsmaterial eller annan utrustning innan det faktiska GmbH-bildandet har skett. Detta är dock problematiskt, då sådana avtal eller materiella tillgångar efteråt måste tilldelas till GmbH på indviduell basis.

Ett GmbH med endast en aktieägare [den så kallade Einmann-GmbH] är ändå en separat juridisk person, och de ovan nämnda problemen förekommer också i denna form. Den (enda) aktieägaren som - på uppdrag av hans framtida bolag - blir aktiv i förhållande till tredje man förbinder bara sig själv och kommer senare att behöva överlåta samtliga förvärvade rättigheter till GmbH. Undantag gäller endast om GmbH grundas i samband med en omvandling i enlighet med den tyska lagen om omvandling av bolag [Umwandlungsgesetz]. Dessa särskilda omständigheter kommer knappast att ligga för handen då en investerare vill in på den tyska marknaden för första gången.

Den faktiska grunden för GmbH börjar med att rättsligt registrera bolagsordningen, som utgör ett lagstadgat krav. Det är lämpligt att utse bolagets styrelse under processen. Registreringen ger upphov till den så kallade Vor-GmbH (GmbH i bildande). Detta är inte det faktiska GmbH ännu, men ett företag sui generis. Många rättsliga bestämmelser som är tillämpliga för GmbH gäller också för ett Vor-GmbH. Den senare har del av den rättsliga kapaciteten av ett GmbH och - vid registreringen av företaget vid den behöriga handelskammaren - omvandlas den till det (slutgiltiga) GmbH. I motsats till Vorgründungsgesellschaft (bolaget innan bildande) som nämndes ovan, går alla rättigheter och skyldigheter för Vor-GmbH då automatiskt över till GmbH. Aktieägarnas ansvar är dock mycket mer omfattande vad gäller Vor-GmbH än det efterföljande GmbH. Av denna anledning bör företaget inte redan ha blivit operativt vid tidpunkten för Vor-GmbH:s bildande. Vor-GmbH, som måste betecknas som GmbH i Gründung (GmbH i.G.), kan dock redan vara innehavare av ett bankkonto. Detta är viktigt eftersom GmbH bara kan registreras en gång när väl det nominella kapitalet har betalats in. För detta ändamål måste ett konto öppnas för GmbH i Gründung.

Lagstadgade kapitalkrav

Det (lagstadgade) lägsta kapital som krävs för bildande av ett GmbH är EUR 25,000.00. Detta kan införskaffas antingen via materiella tillgångar (naturakapital; Sachgründung) eller via inbetalning på företagets konto (kontantinsats, Bargründung). Eftersom värderingen av naturakapital kan vara problematisk och oklarheter vad gäller värdet av de överförda tillgångarna kan leda till avslag på registreringen eller till en skyldighet för aktieägarna att komplettera insatsen senare, är kontantinsats det mest lämpliga sättet att införskaffa det kapital som krävs för bildande av ett GmbH. Detta gäller än mer, då registrering av en kontantinsats redan kan ske om hälften av det kapital som krävs har betalats in. Från och med den 1 november 2008, gäller detta även företag med endast en aktieägare. Den utestående insatsen måste inbetalas av aktieägarna på begäran av bolagets ledning.

Så snart aktieägarna har överfört sina insatser och dessa är giltiga, är ytterligare ansvar i praktiken uteslutet. Värt att notera är dock att ett antal juridiska problem kan uppstå i detta sammanhang. Det är viktigt, i första hand för (överföringen av) insatsen (på GmbH i.G:s konto) att denna genomförs med en tydlig bestämmelse vad gäller det avsedda ändamålet och att kapitalet ska lämnas orört - utom för att täcka kostnader för själva stiftelseprocessen - fram till tidpunkten för registreringen. Problem kan också uppstå efter registrering. Till exempel om insatsen används vid förvärv av varor eller överlåts som en del av en bolagsgemensam pengareserv. Om detta sker, så kommer dock i värsta fall aktieägarna endast behöva betala tillbaka det ursprungliga beloppet. Överträdelse av skyldigheten att lämna kontantbidrag leder inte till en total avsaknad av ansvarsbegränsning för aktieägaren.

När (hälften av) det nominella kapitalet har betalats in, kan företagets styrelse/bolagsmän begära registrering av GmbH hos det behöriga handelsregistret. Detta sker i ett officiellt certifierat elektroniskt formulär via en notarius publicus, som i praktiken kommer att utarbeta begäran om registrering samt den sanningsförsäkran som krävs av styrelsen. GmbH bildas vid registrering hos handelsregistret. I vissa fall kan det vara nödvändigt att erhålla specifika offentliga tillstånd för att påbörja bolagets verksamhet.

Tidsramar

Tidsramen för grundandet av ett bolag är beroende av olika faktorer. Särskilt den tid som krävs tills dess att registreringen träder i kraft varierar i olika stor utsträckning beroende på de enskilda omständigheterna. I teorin, kan registrering av bolagsordningen, öppnande av bolagskontot, inbetalning av grundkapitalet och ansökan om registrering göras inom några dagar. Emellertid är det mer fördelaktigt att förhålla sig till en tidsram på minst tre månader för att planera och genomföra bildandet av bolaget på ett lämpligt och genomtänkt sätt. Tiden som förflyter mellan dess att ansökan om registrering lämnas in och den faktiska registreringen av GmbH beror på respektive domstol och kan variera kraftigt i varje enskilt fall. En tidsram pa mellan två till sex veckor bör förväntas i detta avseende.


Pellon & Associados Europe LLP - Våra tjänster

Pellon & Associados Europe LLP erbjuder omfattande rådgivning som täcker alla aspekter av bolagsbildning i Tyskland. Beroende på dina individuella behov kan vi förse dig med följande tjänster:

• Råd gällande alla aspekter av bildande av bolag (med ytterligare medverkan av affärskonsulter och / eller skatterådgivare vid behov)

• Utarbetande av bolagsordningen

• Utformning av alla tillhörande kontrakt ( servicekontrakt, anställningsavtal, hyresavtal etc)

• Övervakning och samordning av processen

• Upphandling av nödvändiga tillstånd (inklusive visum och arbetstillstånd för utländska bolagsmän, styrelseledamöter eller anställda)